Procedura Odwrócona w Zamówieniach Publicznych
- Szczegóły
Procedura odwrócona to pewne ułatwienie proceduralne lubiane przez zamawiających w zamówieniach udzielanych w trybie przetargu nieograniczonego. Polega ona na zaburzeniu klasycznej kolejności działań w procesie oceny dokumentów składanych przez wykonawców.
Przypomnijmy, w modelu klasycznym zamawiający ocenia w pierwszej kolejności jednolite europejskie dokumenty zamówienia składane przez wykonawcę wraz z ofertą. Dopiero po zakończeniu tego etapu (z uwzględnieniem uzupełnień, usunięciem błędów w JEDZ-ach) zamawiający bierze się za oferty. W procedurze odwróconej - jak sama nazwa wskazuje - kolejność tych etapów jest zmieniona. Zamawiający od razu poddaje badaniu złożone oferty zmierzając do ustalenia kolejności w ich rankingu wstępnym.
Zasady Ogólne Procedury Odwróconej
Procedura odwrócona została uregulowana w art. 139 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, który planuje jej zastosowanie musi w tym celu zamieścić informację w Specyfikacji Warunków Zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu.
Dla prawidłowego zrozumienia zasad stosowania procedury odwróconej konieczne jest uważne zapoznanie się z art. 139 ust. 1 i 2 ustawy pzp. Często bowiem zamawiający dokonują błędnej wykładni tych przepisów, która prowadzi ich do opacznego wniosku, iż procedura odwrócona polega na tym, że Jednolity Europejski Dokument Zamówienia składany jest wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.
Zasadnicza regulacja dotycząca procedury odwróconej została zawarta w art. 139 ust. 1 ustawy pzp, gdzie uregulowany jest podstawowy jej wariant. W tym przepisie określone zostały w sposób wyczerpujący zasady postępowania zamawiającego w przypadku jej stosowania.
Przeczytaj także: Jak działa procedura odwrócona?
Zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy pzp stosując procedurę odwróconą zamawiający najpierw dokonuje badania i oceny ofert a następnie dokonuje kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Ustawodawca wyróżnił więc w sposób wyraźny dwa kroki.:
- W kroku pierwszym zamawiający zobowiązany jest m.in. dokonać weryfikacji podpisów, zgodności treści oferty z wymaganiami zawartym w dokumentach zamówienia, dokonać badania w zakresie rażąco niskiej ceny, dokonać weryfikacji przedmiotowych środków dowodowych. W tym kroku zamawiający wykonuje badanie w stosunku do wszystkich złożonych ofert.
- W kroku drugim zaś czynności wykonywane są wyłącznie wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Co istotne w podstawowym, uregulowanym w art. 139 ust. 1 pzp, wariancie procedury ustawowej wszyscy wykonawcy zobowiązani są do złożenia wraz z ofertami oświadczeń JEDZ. W art. 139 ust. 1 pzp nie zmieniono bowiem ogólnej zasady składania JEDZ określonej w art. 125 ust. 1 pzp.
Warianty Procedury Odwróconej
Od czego zależy obowiązek załączania JEDZ do oferty? Od wariantu procedury odwróconej na który zdecydował się zamawiający w danym postępowaniu. Ma tu bowiem dwie opcje do wyboru. Obie zlokalizowane są w pierwszych dwóch ustępach art. 139 Pzp i obie muszą być przewidziane przez zamawiającego wprost.
Procedura odwrócona - wariant pierwszy
Wariant pierwszy procedury odwróconej spotykany jest dość często. Jak mówią przepisy…
Przeczytaj także: Problematyka procedury odwróconej w prawie zamówień
Zamawiający może najpierw dokonać badania i oceny ofert, a następnie dokonać kwalifikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu.
W omawianym modelu działania zamawiający decyduje się wprawdzie najpierw dokonać badania i oceny ofert, ale UWAGA: nie oznacza to, że wykonawcy zwolnieni są z obowiązku załączenia do oferty JEDZ-a. JEDZ powinien być do każdej oferty dołączony, tyle tylko, że oceniany będzie dopiero w drugiej kolejności (i ocena ta dotyczyć będzie zasadniczo wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona).
Procedura odwrócona - wariant drugi
Wariant drugi procedury odwróconej różni się od pierwszego kwestią składania JEDZ-a. Jak wskazano w art. 139 ust. 2 Pzp,
Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 (czyli JEDZ - przyp. aut.), jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
Tym samym, procedura odwrócona może eliminować konieczność załączenia JEDZ do Twojej oferty, ale tylko pod warunkiem, że takie rozwiązanie przewiduje specyfikacja warunków zamówienia. Jeśli SWZ milczy na ten temat, to JEDZ powinien zawsze towarzyszyć ofercie, nawet w procedurze odwróconej.
Przeczytaj także: Szczegóły przetargu na komputery
Nieco inaczej będzie wyglądać procedura odwrócona jeżeli zamawiający skorzysta z możliwością jaką daje mu art. 139 ust. 2 ustawy pzp. W przypadku, o którym mowa w ust. 1 [a więc przewidzenia stosowania procedury odwróconej - przyp. PW], wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust.
Odstąpienie od żądania złożenia JEDZ wraz z oferta możliwe jest więc wyłącznie, jeżeli w sposób wyraźny zostało to przewidziane przez zamawiającego. Jasno wskazuje na to zastrzeżenie „, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona”. Jest to więc dodatkowe zastrzeżenie oprócz wymaganego zgodnie z ust. 1.
Innymi słowy samo zawarcie w SWZ informacji o stosowaniu procedury odwróconej nie zwalnia automatycznie wykonawcy z obowiązku złożenia wraz z oferta JEDZ. Aby wykonawca był zwolniony ze złożenia JEDZ wraz z ofertą a zamawiający nie był zobowiązany do wezwania do uzupełnienia w tym zakresie musi w treści SWZ pojawić się zastrzeżenie zgodnie z art. 139 ust.
Odrębnym problemem proceduralnym jest jednak sytuacja, gdy wykonawca pomimo zastosowania przez zamawiającego art. 139 ust. 2 pzp i tak złożył wraz z ofertą JEDZ. O sposobie postępowania z takim wykonawcą wypowiadała się KIO w wyroku z 9.12.2021 r. w sprawie sygn.
Aby skutecznie zastosować procedurę odwróconą zamawiający musi więc wprowadzić do SWZ stosowną informację. Tak jak wspomniałem wyżej nie oznacza to zwolnienia wykonawców z obowiązku złożenia oświadczeń JEDZ zgodnie z dyspozycją art. 125 ust. 1 pzp. Aby wprowadzić takie zwolnienie konieczne jest dodanie do SWZ dodatkowego zastrzeżenia, które może brzmieć np. „Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy.
Wezwanie do Uzupełnienia Dokumentów
Zamawiający, który błędnie odczyta art. 139 ust. 1 i 2 uznając, że samo zamieszczenie informacji o stosowaniu procedury odwróconej oznacza brak obowiązku złożenia JEDZ wraz z ofertą może popełnić błąd na etapie formułowania wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Pamiętać bowiem należy, że takie wezwanie ma charakter jednorazowy.
Jeżeli więc JEDZ nie został złożony wraz z ofertą to tylko raz można wezwać o jego uzupełnienie. Jeżeli jednak miał zastosowanie art. 139 ust. 2 to wówczas pierwszym krokiem jest wezwanie do jego złożenia na podstawie art. 126 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 2 pzp (po raz pierwszy!) a w braku wykonania wezwania krokiem drugim jest wystosowanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 pzp. Jeżeli natomiast JEDZ musiał być złożony wraz z ofertą to wówczas zamawiający może zastosować jednokrotnie wyłącznie art. 128 ust.
Ponowna Ocena Ofert
W wyniku badania sytuacji podmiotowej wykonawcy najwyżej ocenionego może powstać konieczność jego wykluczenia z postępowania i odrzucenia złożonej przez niego oferty. Wówczas zastosowanie mieć będzie regulacja zawarta w art. 139 ust.
Kluczowe jest tutaj dostrzeżenie, iż ustawodawca nie dopuszcza automatycznego wyboru kolejnego wykonawcy, ale wymaga przeprowadzenia ponownej oceny ofert. Ranking może więc, po eliminacji dotychczasowego nr 1, ulec zmianie. Może więc okazać się, że badanie sytuacji podmiotowej zostanie przeprowadzone nie w stosunku do wykonawcy, którego oferta była na drugiej pozycji, ale innego którego oferta okazała się najwyżej ocenioną przy ponownej ocenie ofert.
Oświadczenia i dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań
W procedurze odwróconej w toku badania ofert zamawiający nie dokonuje natomiast badania, czy oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. Zamawiający żąda oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań przez niego określonych (oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2), tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona (zob. art. 26 ust.
Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Oznacza to, że zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi znaleźć potwierdzenie w dokumentach składanych przez wykonawcę w celu potwierdzenia spełniania przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego.
Kryterium rozróżniającym i decydującym o odmiennej kwalifikacji oświadczeń i dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, jest cel ich składania oraz zakres informacji wynikający z ich treści. W praktyce mogą jednak wystąpić trudności przy kwalifikacji niektórych dokumentów przedmiotowych, jako odnoszących się bezpośrednio do treści oferty w rozumieniu art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Biorąc pod uwagę dosłowną treść art. 87 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, można by uznać, że każdy dokument dookreślający treść oświadczenia woli wykonawcy (treść oferty) jest jednocześnie dokumentem, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, ponieważ potwierdza, że oferowana dostawa, usługa lub robota budowlana spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Takie rozumowanie jest jednak niezgodne z art. 87 ust.
Należy przyjąć, że art. 25 ust. 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp dotyczą zagadnień różnych. Jeżeli oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, są składane w celu potwierdzenia, że oferowane przez wykonawcę dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, wyjaśnianie treści tych oświadczeń i dokumentów następuje na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp. Jeżeli oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp, są składane w celu dokonania oceny ofert, stanowią treść oferty, a wyjaśnianie ich treści następuje na podstawie art. 87 ust.
Podsumowanie
Procedura odwrócona funkcjonuje w świecie zamówień publicznych od 2016 r. Stare pzp nie zawierało jednak przepisu pozwalającego na zwolnienie wykonawców z obowiązku złożenia JEDZ wraz z ofertami. W nowym pzp możliwość taką daje art. 139 ust. 2. Nie możne jednak utożsamiać procedury odwróconej z brakiem obowiązku złożenia JEDZ przez wykonawców.
Zapamiętać należy, iż procedura odwrócona nie jest dostępna w postępowaniach o wartości mniejszej niż progi unijne.
I na koniec ważna uwaga - zamawiający, który przewidział możliwość skorzystania z procedury odwróconej wcale nie musi z opcji tej skorzystać. Najczęściej to robi, niemniej - według komentarza Urzędu Zamówień Publicznych, nie musi.
tags: #procedura #odwrocona #dokumenty #do #oferty

