Procedura Odwrócona w Prawie Zamówień Publicznych: Szczegółowe Wyjaśnienie
- Szczegóły
Tak zwana procedura odwrócona została uregulowana w art. 24aa ustawy Pzp. Instytucja procedury odwróconej stanowi implementację art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE (klasycznej).
Celem, który przyświecał ustawodawcy, gdy wprowadzał do ustawy Pzp instytucję procedury odwróconej, było skrócenie czasu trwania postępowania przetargowego poprzez zwolnienie zamawiającego z obowiązku weryfikacji wszystkich złożonych ofert.
Obecne uregulowania stanowią także wyraz transpozycji dyrektywy w sprawie zamówień, która nakazuje, by w przypadku stosowania mechanizmu procedury odwróconej instytucje zamawiające zapewniały bezstronne oraz przejrzyste sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikację spełnienia warunków kwalifikacji.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny procedura odwrócona stanowi przeciwieństwo klasycznego trybu prowadzącego do wyboru najkorzystniejszej oferty. W przypadku mechanizmu uregulowanego w art. 24aa ustawy Pzp oraz art. W tej fazie dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty oraz kryteriów oceny opisanych w SIWZ, by następnie jedynie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ocenić wykonawcę w zakresie spełniania wymogów podmiotowych, tj. bada oświadczenie wstępne oraz żąda przedłożenia innych dokumentów.
Zgodnie z aktualnie obowiązującą treścią art. 24aa ust. Z powyższego wynika, że procedura odwrócona odnosi się do sposobu oceny ofert, ale wyłącznie w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego.
Przeczytaj także: Sterowniki i usterki ASUS K52J
Stosując procedurę odwróconą, zamawiający rozpoczyna od badania podstaw odrzucenia oferty. W toku badania zamawiający dokonuje m.in. oceny ważności oferty, jej zgodności z SIWZ, wyjaśnienia rażąco niskiej ceny czy uzupełnienia pełnomocnictwa. Następnie oferty, które nie zostały odrzucone, podlegają ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ. Badanie rozpoczyna się od weryfikacji oświadczeń, które zostały złożone razem z ofertą.
Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie podkreślała niejednokrotnie, iż określenia użyte w art. 24aa ustawy Pzp, tj. „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” nie może być utożsamiane z pojęciem „najkorzystniejszej oferty”, o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zwrot „oferta oceniona jako najkorzystniejsza” - zdaniem Izby - powinien być rozumiany jako oferta, która w wyniku wstępnej oceny została oceniona przez zamawiającego najwyżej.
Zgodnie z art. 24aa ust. 2 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert. Ustawodawca dopiero na tym etapie postępowania dopuszcza możliwość zweryfikowania następnego w kolejności wykonawcy, który uzyskał najwyższą ocenę spośród pozostałych ofert. Sformułowanie „może zbadać”, jakim posługuje się ustawodawca, wskazuje na uprawnienie wykonawcy do przeprowadzenia takiej czynności oraz wybrania oferty następnej w kolejności.
Orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO)
Regulacje ustawowe odnoszące się do procedury odwróconej wielokrotnie stanowiły przedmiot rozstrzygnięć Krajowej Izby Odwoławczej w 2018 r. Analiza treści orzeczeń wydanych w minionym roku prowadzi do konstatacji, iż KIO w prezentowanych stanowiskach wyrażała jednolite stanowisko odnośnie interesu w uzyskaniu zamówienia w procedurze odwróconej, zgodnie z którym interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy wykonawca sklasyfikowany w rankingu ofert.
Problematyka procedury odwróconej niejednokrotnie była przedmiotem wnoszonych do Krajowej Izby Odwoławczej w 2018 r. odwołań. Na podstawie analizy treści wydanych w tym okresie orzeczeń można zdecydowanie wyrazić pogląd, iż orzecznictwo w omawianym zakresie ukształtowało się jednolicie co do problematyki interesu w uzyskaniu zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza jednolicie przyjęła pogląd, że w ramach procedury odwróconej brak weryfikacji podmiotowej wszystkich wykonawców daje szeroką możliwość kwestionowania czynności zamawiającego w drodze środków ochrony prawnej, tj.
Przeczytaj także: Zastosowanie wężyków do filtra osmozy
W tym zakresie należy wskazać na wyrok z dnia 10 grudnia 2018 r., sygn. KIO w takich sytuacjach uznawała, że w przypadku uwzględniania odwołania wykonawca ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Powyższy pogląd został wyrażony również w wyroku z dnia 18 maja 2018 r., sygn. akt: KIO 862/18. Ponadto szerokie rozumienie interesu zostało potwierdzone również w wyrokach: z dnia 26 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2041/18, z dnia 26 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2050/18, KIO 2069/18, z dnia 6 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1652/18, z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt: KIO 1319/18, z dnia 21 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 446/18, z dnia 26 marca 2018 r.
KIO potwierdziła również, że zastępczy wybór oferty w procedurze odwróconej mieści się w ramach przesłanki wniesienia odwołania określonej w art. 180 ust. 2 pkt 6 Pzp - wyrok KIO z dnia 29 stycznia 2019 r., sygn.
Problematyka procedury odwróconej była poruszana także w innych orzeczeniach Krajowej Izby Odwoławczej. W wyrokach z 28 września 2018 r., sygn. akt: KIO 1793/18, KIO 1820/18, oraz m.in. w wyroku z dnia 12 czerwca 2018 r., sygn.
Orzeczenia KIO wydawane w 2018 r. wielopłaszczyznowo odnosiły się do regulacji procedury odwróconej. KIO niejednokrotnie w orzeczeniach dotyczących procedury odwróconej - omawiając jej istotę i cel wprowadzenia do polskiego porządku prawnego - poruszała szereg wątpliwości odnoszących się m.in. do wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp (np. w wyroku z dnia 29 października 2018 r., sygn. akt: KIO 2109/18, wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt: KIO 2480/18), wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 oraz 17 Pzp (wyrok z dnia 15 marca 2018 r., sygn. KIO 380/18) czy też odrzucenia oferty z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp (wyrok z dnia 24 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 687/18), rażąco niskiej ceny (wyrok z 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt: KIO 718/18).
Ocena Ofert
Ocena ofert Krajowa Izba Odwoławcza wypowiadała się również w kwestii oceny ofert w postępowaniach z zastosowaniem procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp. ocena ofert, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp, to badanie ofert - oświadczeń lub dokumentów nań się składających (oferta w sensie largo) - pod każdym innym niż podmiotowym względem, co oznacza konieczność sprawdzenia w odniesieniu do wszystkich ofert, czy nie istnieją podstawy do odrzucenia którejkolwiek z nich, a zatem zastosowania art. 89 ust.
Przeczytaj także: Odwrócona osmoza: Twój przewodnik
Pogląd ten został wypowiedziany w wyroku KIO z dnia 6 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 298/18, na tle stanu faktycznego, w którym zostały złożone w sumie cztery oferty, a zamawiający dokonał oceny ofert (dwóch - odwołującego i przystępującego) w listopadzie 2017 r., tj. w czasie, gdy pozostałe dwie oferty nie zostały przez zamawiającego odrzucone - odrzucenie tych ofert nastąpiło później, w następstwie wygaśnięcia wadiów, o czym zamawiający zawiadomił wykonawców pismem z 8 lutego 2018 r. Wobec powyższego KIO uznała, że zamawiający winien w listopadzie 2017 r. dokonać oceny wszystkich czterech ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu, stosując wzór przewidziany w treści SIWZ dotyczący przypadku, gdy złożono cztery (albo więcej) oferty.
Tematyka związana z oceną ofert została również poruszona w wyroku z dnia 16 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 7/18, gdzie zwrócono uwagę na postanowienia SIWZ dotyczące oceny ofert w ramach ustalonych przez zamawiającego kryteriów oceny. Odwołujący się wykonawca zarzucił zamawiającemu, że na skutek udzielonej odpowiedzi na pytanie jednego z wykonawców, zgodnie z treścią SIWZ na etapie badania i oceny ofert nie zostanie przeprowadzona ocena w ramach kryterium „emisja spalin”. W związku z powyższym odwołujący wskazał, że takie działanie jest całkowicie sprzeczne z prawem, gdyż brak spełnienia elementów odnoszących się do kryterium oceny ofert nie determinuje ważności oferty, a jedynie wpływa na ranking wykonawców.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała zarzut za zasadny, wskazując, że zamawiający, ustalając kryterium „emisja spalin”, już na etapie złożenia oferty, w ramach tego kryterium winien żądać przedłożenia przez wykonawcę odpowiednich dokumentów, gdyż to na ich podstawie zamawiający będzie w stanie ustalić prawidłową liczbę punktów, która ma decydujące znaczenie w ustaleniu rankingu ocenianych ofert. Przeniesienie tego badania na etap późniejszy, tzn.
Ciekawy - z punktu widzenia omawianej problematyki - jest wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2018 r., sygn. akt: KIO 391/18. KIO w orzeczeniu tym poruszyła problematykę procedury odwróconej wobec ryzyka unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. W ocenie składu orzekającego KIO nie ma podstaw, aby w przypadku zastosowania procedury, o której mowa w art. 24aa Pzp, zamawiający mógł poprzestać na ocenie ofert (tj. z pominięciem badania, czy wykonawca, którego oferta zajęła pierwsze miejsce w tak powstałym rankingu, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu), a następnie z powołaniem się na przepis art. 93 ust.
Jak słusznie zauważono w tym wyroku: Możliwa jest przecież sytuacja, i często się to zdarza w postępowaniach z zastosowaniem procedury z art. 24aa Pzp, że po badaniu, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, wykonawca podlega wykluczeniu, a zamawiający przeprowadza takie badanie wobec wykonawcy następnego w kolejności.
Zmiany w Nowej Ustawie Prawo Zamówień Publicznych
Nowa ustawa Pzp reguluje mechanizm procedury odwróconej w art. Jeżeli wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia w formie JEDZ, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców.
Art. 263 nowego Pzp stanowi odpowiednik art. 24aa ust. 2 aktualnie obowiązującej ustawy. Już na pierwszy rzut oka widać, że regulacja dotycząca procedury odwróconej zawarta w nowym Pzp jest bardziej kompleksowa.
Ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych wskazuje, iż: (…) W ustawie proponuje się doprecyzowanie w przepisach właściwych dla przetargu nieograniczonego regulacji stanowiącej o tzw. procedurze odwróconej, dopuszczalnej jedynie dla tego trybu (obecnie unormowanej w art. 24aa ustawy Pzp). Owo uszczegółowienie jest widoczne już w samej konstrukcji przepisu, który otrzymał dwa dodatkowe ustępy w stosunku do art.
W dalszej części wskazano, iż: (…) w celu uelastycznienia i odformalizowania tej procedury projektuje się zgodnie z art. 139 ust. 2 projektu ustawy, że wykonawca nie będzie obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. Jedną z podstawowych różnic jest usunięcie elementu trybu przetargu nieograniczonego z art. 139 nowego Pzp.
Kolejna ze zmian to wyłączenie obowiązku składania wraz z ofertą oświadczenia w formie JEDZ przez wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane na liście rankingowej poniżej pierwszego miejsca, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
W art. 139 ust. 4 nowego Pzp wprowadzono regulację, która wyjaśnia wątpliwości przedstawicieli doktryny dotyczące powtarzania procedury wobec wykonawców, którzy zostali sklasyfikowani na liście rankingowej na miejscach niższych niż drugie, w przypadku gdyby także drugi wykonawca uchylał się od podpisania umowy lub nie wnosił wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jeśli chodzi o art. 263 nowego Pzp, to stanowi on odpowiednik art. 24aa ustawy Pzp. Zmiana polega na rozszerzeniu katalogu wykonawców, wobec których zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert.
Zmiany wprowadzone przez ustawodawcę w nowym Pzp należy ocenić pozytywnie. Cel regulacji, jakim jest uszczegółowienie mechanizmu procedury odwróconej, zdaje się osiągnięty. Racjonalne zdaje się także wyjaśnienie części wątpliwości, na które zwracają uwagę przedstawiciele doktryny, m.in. w zakresie dopuszczalności ponownego badania oraz oceny pozostałych w postępowaniu wykonawców w przypadku uchylania się wykonawców składających oferty ocenione najkorzystniej.
Kilka lat obowiązywania tzw. procedury odwróconej (art. 24aa starego PZP) mogło przyzwyczaić Cię do tego, że składasz niewiele dokumentów wraz z ofertą. Zwykle mogłeś się ograniczyć do złożenia JEDZ lub oświadczenia o spełnienia warunku udziału w postępowaniu.
Obecnie, w zależności od tego, czy postępowanie jest poniżej czy powyżej progów unijnych kwestie te są uregulowane inaczej. W związku z tym wskażę Ci na co musisz zwrócić uwagę, aby Twoja oferta odpowiadała wymaganiom zamawiającego.
Procedura Odwrócona dla Przetargów Poniżej Progów Unijnych
W przypadku przetargów poniżej progów unijnych nie ma obecnie przepisów regulujących tzw. procedurę odwróconą. Pomimo tego, że nie ma znanej i lubianej regulacji odpowiadającej dokładnie art. 24aa starego PZP to istnieją rozwiązania dające zbliżony efekt.
W przypadku składania oferty w postępowaniu o wartości poniżej progów unijnych wraz z ofertą musisz złożyć oświadczenie o:
- niepodleganiu wykluczeniu z postępowania,
- spełnianiu warunków udziału w postępowaniu.
Zakres oświadczenia lub oświadczeń określi zamawiający. Co ważne - oświadczenia te nie muszą być w formie JEDZ, ale musisz zwrócić uwagę czego oczekuje zamawiający. Może się bowiem zdarzyć, że sobie tego zażyczy.
Po dokonaniu oceny ofert zamawiający wezwie Cię do złożenia podmiotowych środków dowodowych jeśli Twoja oferta zostanie oceniona najwyżej.
Podmiotowe Środki Dowodowe
Podmiotowe środki dowodowe to nic innego niż dowody potwierdzające, że oświadczenie, które złożyłeś jest prawdziwe. Ich szczegółowy zakres opiszę innym razem. Na dziś istotne jest to, że nie możesz zostać zaskoczony przez zamawiającego tym wezwaniem.
Oznacza to, że dowody te powinny być wcześniej wskazane w SWZ lub ogłoszeniu o zamówieniu, abyś mógł się zawczasu przygotować. Na złożenie podmiotowych środków dowodowych masz nie mniej niż 5 dni od dnia wezwania.
Tak jak w starej PZP również w tym przypadku składane przez Ciebie dokumenty muszą być aktualne na dzień ich składania. Oznacza to, że musisz przypilnować, aby mieć zawsze aktualne (tj. zgodne z PZP - jak to się kształtuje innym razem) zaświadczenia m. in. z ZUS, US, KRK.
Jak zatem widzisz w przypadku postępowań poniżej progów unijnych tzw. procedura odwrócona jest standardem. W związku z tym zamawiający nie musi w żaden sposób ogłaszać, że będzie korzystał z tego rozwiązania. Możliwość taką dają, a w zasadzie obligują zamawiającego do jej stosowania przepisy. Jest to o tyle istotne, że nie musisz już szukać czy w ogłoszeniu lub SWZ są wprowadzone postanowienia dotyczące procedury odwróconej.
Procedura Odwrócona dla Przetargów Powyżej Progów Unijnych
W przypadku przetargów powyżej progów unijnych Twoja sytuacja jest nieco inna. Postępowania te mogę być bowiem prowadzone podobnie jak w przypadku znanej Ci procedury z art. 24aa starego PZP.
Weryfikując SWZ lub ogłoszenie o zamówieniu musisz zwrócić uwagę, czy jest w nich określona możliwość dokonania przez zamawiającego odwróconej kolejności oceny ofert.
Określenie tej możliwości przykładowo może wyglądać w następujący sposób:
- zamawiający przewiduje możliwość dokonania odwróconej kolejności oceny ofert
- zastosowanie ma procedura określona w art. 139 PZP
Tylko w przypadku wcześniejszego określenia możliwości zastosowania tej procedury zamawiający będzie mógł z niej skorzystać. Jeżeli nie określi takiej możliwości to niestety, ale wraz z ofertą będziesz musiał złożyć wszystkie wymagane przez zamawiającego dokumenty.
Interesujące jest to, że w przypadku postepowań powyżej progów unijnych zamawiający może wskazać w SWZ lub ogłoszeniu, że wraz z ofertą masz nie składać oświadczenia o:
- spełnieniu warunków udziału w postępowaniu
- braku istnienia podstaw wykluczenia.
Zamawiający może przewidzieć, że chce uzyskać takie oświadczenie wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W tych postępowaniach oświadczenie musisz złożyć w formie JEDZ.
Jak widzisz jest o sytuacja zgoła odmienna od tej, która ma miejsce w przypadku postępowań poniżej progów unijnych, w których złożenie takiego oświadczania jest obligatoryjne.
Na złożenie podmiotowych środków dowodowych masz nie mniej niż 10 dni od dnia wezwania. Tak jak przypadku postępowań poniżej progów unijnych również w tym przypadku składane przez Ciebie dokumenty muszą być aktualne na dzień ich składania.
Podsumowanie
Krótko podsumowując:- w postępowaniach poniżej progów unijnych tzw. procedura odwrócona jest standardem, czyli do zastosowania zawsze
- w postępowaniach powyżej progów unijnych tzw. adwokat
tags: #procedura #odwrócona #art #24 #aa #pzp

