Procedura Odwrócona w Zamówieniach Publicznych: Definicja i Zasady
- Szczegóły
Procedura odwrócona w zamówieniach publicznych, uregulowana w art. 24aa ustawy - Prawo zamówień publicznych, została wprowadzona do polskiego systemu prawnego na mocy ustawy z dnia 22 czerwca 2016 r. Służyć ma ona uproszczeniu i przyspieszeniu procesu udzielania zamówień, zatem sam zamysł, jako taki, należy ocenić pozytywnie.
Źródłem dla polskich rozwiązań jest art. 56 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym: w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji, zgodnie z przepisami art. 57-64 dyrektywy. Jeżeli instytucje zamawiające korzystają z tej możliwości, zapewniają, by sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikacja spełnienia kryteriów kwalifikacji przebiegały w sposób bezstronny i przejrzysty, tak aby żadnego zamówienia nie udzielono oferentowi, który powinien był zostać wykluczony na podstawie art.
Niestety brzmienie przepisu art. 24aa Pzp budzi jednocześnie pewne wątpliwości, co spowodowało istotne rozbieżności w jego stosowaniu. Zgodnie z dyspozycją art. 24aa Pzp, który stanowić ma transpozycję do polskiego porządku prawnego ww. regulacji europejskiej: zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu (ust. 1). Jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. 1, uchyla się od zawarcia umowy lub nie wnosi wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, zamawiający może zbadać, czy nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu wykonawca, który złożył ofertę najwyżej ocenioną spośród pozostałych ofert (ust. 2).
Zasady Stosowania Procedury Odwróconej
Jak wynika z powyższego, procedura odwrócona może być stosowana w przypadku postępowań o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego. Oznacza to - po pierwsze - że mamy do czynienia z regulacją kształtującą uprawnienie zamawiających, a nie ich obowiązek. Po drugie - w pozostałych trybach ustawowych przeprowadzenie postępowania na podstawie procedury odwróconej nie jest dopuszczalne.
Ustawa - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. poz. 2019), której wejście w życie ma nastąpić w dniu 1 stycznia 2021 r., reguluje mechanizm procedury odwróconej w art. A. Od 1 stycznia 2021 r. procedurę odwróconą w Pzp wolno zastosować wyłącznie w postępowaniach o wartościach unijnych. Jest ona bowiem możliwa jedynie w przetargu nieograniczonym, który właściwy jest dla zamówień w wyższych kwotach.
Przeczytaj także: Standardy czystości wody na basenach
Cel, który przyświecał ustawodawcy, gdy wprowadzał do ustawy Pzp instytucję procedury odwróconej, było skrócenie czasu trwania postępowania przetargowego poprzez zwolnienie zamawiającego z obowiązku weryfikacji wszystkich złożonych ofert. Jak wskazuje się w doktrynie, wdrożenie przez ustawodawcę procedury odwróconej do polskiego systemu zamówień publicznych jest spełnieniem jednego z częściej podnoszonych postulatów w zakresie uelastyczniania procedury. Obecne uregulowania stanowią także wyraz transpozycji dyrektywy w sprawie zamówień, która nakazuje, by w przypadku stosowania mechanizmu procedury odwróconej instytucje zamawiające zapewniały bezstronne oraz przejrzyste sprawdzenie niewystępowania podstaw wykluczenia i weryfikację spełnienia warunków kwalifikacji.
Zgodnie ze stanowiskiem doktryny procedura odwrócona stanowi przeciwieństwo klasycznego trybu prowadzącego do wyboru najkorzystniejszej oferty. W przypadku mechanizmu uregulowanego w art. 24aa ustawy Pzp oraz art. W tej fazie dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty oraz kryteriów oceny opisanych w SIWZ, by następnie jedynie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, ocenić wykonawcę w zakresie spełniania wymogów podmiotowych, tj. bada oświadczenie wstępne oraz żąda przedłożenia innych dokumentów.
Wątpliwości Interpretacyjne
Pojawia się jednak pytanie, czy jeżeli zamawiający, zgodnie z regulacją art. 24aa ust. 1 Pzp, przewidział możliwość zastosowania tzw. Czy słowo „może” użyte w tym przepisie i w art. 56 ust. Stanowisko w tej kwestii zajął UZP, wyrażając pogląd o możliwości zmiany przez zamawiającego pierwotnego zamysłu, w ramach odpowiedzi na pytanie: Czy zamawiający, przewidując w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu tzw.
Jak wynika z ww. odpowiedzi: (…) zgodnie z art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający ma prawo przewidzieć zastosowanie tzw. procedury odwróconej w ramach prowadzonego przetargu nieograniczonego. Brak przewidzenia zastosowania tej procedury, zgodnie z ww. przepisem ustawy Pzp, z całą pewnością uniemożliwia zamawiającemu skorzystanie z udogodnień przewidzianych tym przepisem. W sytuacji odwrotnej jednak, kiedy zamawiający przewidział możliwość zastosowania tzw. procedury odwróconej, a następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stwierdza, że jest to nieuzasadnione z jakichś względów czy niecelowe (np. w postępowaniu została złożona tylko jedna oferta), może odstąpić od stosowania tej procedury. Na powyższe rozumienie przepisu wskazuje określenie: „możliwość” skorzystania z tzw.
W mojej ocenie powyższe nie jest jednak takie oczywiste. Teoretycznie zastosowanie jednej lub drugiej procedury może mieć bowiem wpływ na wynik postępowania. W procedurze klasycznej zamawiający sporządza swój wewnętrzny ranking, nie uwzględniając ofert wykonawców, którzy podlegają wykluczeniu, a w procedurze objętej regulacją art. 24aa Pzp badaniu i ocenie przedmiotowej podlegają wszystkie złożone oferty, co może odmiennie oddziaływać na stan faktyczny i prawny kształtujący się w postępowaniu. Z tych względów należałoby przyjąć, iż zamawiający winien być związany swoją pierwotną decyzją. Przemawiałaby za tym również przewidziana w art. 7 ust. 1 Pzp zasada przejrzystości postępowania.
Przeczytaj także: Zastosowanie zaworów 4-drogowych w osmozie
Jak już wskazano powyżej, na mocy art. 24aa ust. 1 Pzp zamawiający może najpierw dokonać wstępnej oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Takie stanowisko zajął także UZP w odpowiedzi na pytanie: Czy w przetargu nieograniczonym, gdy zamawiający zdecyduje się na procedurę, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp, wykonawca składa wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 25a ust.
Wskazał, że: (…) w przypadku procedury, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp (tzw. procedura odwrócona), stosownie do treści art. 25a ust. 1 Pzp wykonawca dołącza do oferty oświadczenie aktualne na dzień składania ofert w zakresie wskazanym przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. (…). W przypadku prowadzenia postępowania w procedurze odwróconej obowiązują takie same zasady jak w każdym postępowaniu, jeśli chodzi o załączenie wskazanych oświadczeń do oferty, tj.
Niemniej jednak nie należy ignorować okoliczności, iż odmiennie ocenił tę kwestię UZP w ramach przeprowadzonej kontroli, uznając brak weryfikacji przez zamawiającego tego oświadczenia za naruszenie, choć pozostające bez wpływu na wynik postępowania. W stanie faktycznym postępowania dwóch wykonawców nie złożyło w ustawowym terminie przedmiotowego oświadczenia.
Pomimo przejrzystości art. 24aa ust. 1 Pzp w odniesieniu do powyższego pojawia się pytanie, jak należy rozumieć pojęcie oceny ofert. Mając na uwadze, że w procedurze klasycznej czynność tę poprzedza badanie ofert, oraz uwzględniając racjonalność ustawodawcy, który dla określenia tych samych elementów używa jednolitego nazewnictwa, należałoby dojść do wniosku, iż oferty są jedynie oceniane w ramach kryteriów oceny (czyli z pominięciem badania, czy nie podlegają odrzuceniu).
Wydaje się jednak, że nie taki był zamysł ustawodawcy i pomimo braku konsekwencji ocena ofert w rozumieniu tego przepisu obejmuje również ich badanie w zakresie odrzucenia. Jak bowiem podkreślił UZP w jednej ze swoich odpowiedzi na pytania dotyczące nowelizacji (Na czym w praktyce polega tzw. procedura odwrócona uregulowana w art. (…) procedura ta polega zatem na tym, że zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w SIWZ, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uplasowała się na najwyższej pozycji rankingowej), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust.
Przeczytaj także: Sterowniki i usterki ASUS K52J
Nieco odmiennie jednak ocenił tę kwestię skład orzekający KIO, w wyroku z dnia 2 lutego 2017 r. (sygn. Zamawiający w ramach czynności badania i oceny złożonych w postępowaniu ofert dokonuje ustalenia, która ze złożonych ofert jest ofertą najkorzystniejszą w oparciu o kryteria oceny przewidziane w treści SIWZ, a następnie bada, czy jej treść jest zgodna z treścią SIWZ (zgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z treścią SIWZ) i ocenia, czy wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, spełnia warunki podmiotowe oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania, badając oświadczenia własne wykonawcy złożone w ramach jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (dalej JEDZ), a następnie wzywa tego wykonawcę do złożenia dokumentów podmiotowych przed udzieleniem zamówienia. Za tożsamym, jak wyrażone przez UZP w przywołanej powyżej opinii, stanowiskiem opowiedział się także Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 22 grudnia 2016 r. (sygn. akt: II Ca 1461/16), dodatkowo zwracając uwagę na fakt, iż ofert odrzuconych nie uwzględnia się następnie w „rankingu”.
Co ustawodawca planował - uregulować art. 24aa ust. 2? Zgodnie z dyspozycją art. 24aa ust. 2 Pzp: jeżeli wykonawca, o którym mowa w ust. Również w przypadku tej części przepisu dostrzec można w działaniach legislacyjnych ustawodawcy pewną niekonsekwencję. Z jednej strony poprzez odesłanie do ust. 1 mowa jest o wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (a nie wybrana!), co byłoby spójne z ust. 1 i wskazywałoby, że nadal mamy do czynienia z fazą przed formalnym wyborem oferty najkorzystniejszej. W przeciwnym razie racjonalny ustawodawca posłużyłby się sformułowaniem użytym w art. 94 ust. Z drugiej natomiast, w dalszej części zdania, jest mowa o uchylaniu się przez tego wykonawcę od zawarcia umowy lub braku wniesienia przez niego zabezpieczenia należytego wykonania umowy, co wydaje się wskazywać na etap po formalnym wyborze oferty najkorzystniejszej.
Niezależnie od wskazanych powyżej wątpliwości rozstrzygnięcia wymaga kolejna kwestia. A mianowicie - po ustaleniu, że najwyżej sklasyfikowany wykonawca (na etapie poprzedzającym wybór) nie spełnia warunków udziału w postępowaniu (tj. po zastosowaniu wobec niego procedury z art. 26 ust. 1 lub 2 oraz art. 26 ust. 3 i/lub 4 Pzp), powstaje wątpliwość, co dalej? Czy zamawiający powinien poprosić następnego wykonawcę, zgodnie z dotychczasowym rankingiem?
Nowe Prawo Zamówień Publicznych a Procedura Odwrócona
Nowa ustawa Pzp reguluje mechanizm procedury odwróconej w art. Jeżeli wobec wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, zachodzą podstawy wykluczenia, wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie składa podmiotowych środków dowodowych lub oświadczenia w formie JEDZ, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, zamawiający dokonuje ponownego badania i oceny ofert pozostałych wykonawców. Art. 263 nowego Pzp stanowi odpowiednik art. 24aa ust. 2 aktualnie obowiązującej ustawy.
Ustawodawca w uzasadnieniu projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych wskazuje, iż: (…) W ustawie proponuje się doprecyzowanie w przepisach właściwych dla przetargu nieograniczonego regulacji stanowiącej o tzw. procedurze odwróconej, dopuszczalnej jedynie dla tego trybu (obecnie unormowanej w art. 24aa ustawy Pzp). Owo uszczegółowienie jest widoczne już w samej konstrukcji przepisu, który otrzymał dwa dodatkowe ustępy w stosunku do art.
W dalszej części wskazano, iż: (…) w celu uelastycznienia i odformalizowania tej procedury projektuje się zgodnie z art. 139 ust. 2 projektu ustawy, że wykonawca nie będzie obowiązany do złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. Jedną z podstawowych różnic jest usunięcie elementu trybu przetargu nieograniczonego z art. 139 nowego Pzp. Kolejna ze zmian to wyłączenie obowiązku składania wraz z ofertą oświadczenia w formie JEDZ przez wykonawców, których oferty zostały sklasyfikowane na liście rankingowej poniżej pierwszego miejsca, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania tego oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona.
W art. 139 ust. 4 nowego Pzp wprowadzono regulację, która wyjaśnia wątpliwości przedstawicieli doktryny dotyczące powtarzania procedury wobec wykonawców, którzy zostali sklasyfikowani na liście rankingowej na miejscach niższych niż drugie, w przypadku gdyby także drugi wykonawca uchylał się od podpisania umowy lub nie wnosił wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Jeśli chodzi o art. 263 nowego Pzp, to stanowi on odpowiednik art. 24aa ustawy Pzp. Zmiana polega na rozszerzeniu katalogu wykonawców, wobec których zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert.
Zmiany wprowadzone przez ustawodawcę w nowym Pzp należy ocenić pozytywnie. Cel regulacji, jakim jest uszczegółowienie mechanizmu procedury odwróconej, zdaje się osiągnięty. Racjonalne zdaje się także wyjaśnienie części wątpliwości, na które zwracają uwagę przedstawiciele doktryny, m.in. w zakresie dopuszczalności ponownego badania oraz oceny pozostałych w postępowaniu wykonawców w przypadku uchylania się wykonawców składających oferty ocenione najkorzystniej.
Tabela 1. Zmiany w procedurze odwróconej w nowym Pzp
| Kwestia | Stare Pzp (art. 24aa) | Nowe Pzp (art. 139, 263) |
|---|---|---|
| Tryb postępowania | Przetarg nieograniczony | Brak ograniczenia do przetargu nieograniczonego |
| Obowiązek składania JEDZ | Wszyscy wykonawcy | Możliwość żądania tylko od wykonawcy z najwyższą oceną |
| Ponowne badanie ofert | Możliwość tylko wobec kolejnego wykonawcy | Rozszerzenie katalogu wykonawców |
Praktyczne Aspekty Stosowania Procedury Odwróconej
Jedną z najważniejszych zasad udzielania zamówień publicznych (do niedawna niepisaną, ostatnio ujętą w art. 7 ust. 1 Pzp) jest reguła przejrzystości. Owa przejrzystość oznacza m.in. ustalenie jasnych reguł postępowania, tak aby każdy był pewien, jakie konsekwencje będą mieć jego działania lub zaniechania. Problem leży jednak w samym brzmieniu tego przepisu: ustawa mówi o konieczności przewidzenia „możliwości zastosowania procedury”, a nie po prostu o konieczności przewidzenia zastosowania procedury.
Do jakiegokolwiek słownika byśmy nie zajrzeli, to „możliwość” jest czymś innym od „pewności” - to „fakt, że coś jest możliwe” (czyli „takie, które może się zdarzyć”), jak wskazuje Słownik języka polskiego PWN. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający zamiast dręczyć wykonawców „możliwością” i związaną z nią niepewnością, zadeklarował w specyfikacji jasno: „Będę stosował procedurę opisaną w art. 24aa Pzp” (albo milczał, jeśli stosować tej procedury nie chce).
Ale wszystkie te rozważania wypadałoby okrasić spojrzeniem z perspektywy wykonawcy. Oczywiście, jasność reguł to dla tego uczestnika postępowania rzecz niezwykle istotna, ale czy w tym zakresie niepewność zastosowania procedury „odwróconej” miałaby dla niego jakieś większe praktyczne znaczenie? Zgodnie z art. 125 ust. W postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (w skrócie „jednolity dokument” lub „JEDZ”), sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r.
W wariancie pierwszym, na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, do oferty każdy wykonawca dołącza jednolity dokument, który stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Jeżeli zamawiający nie określa warunków udziału w postępowaniu, nie żąda, aby wykonawca w dołączonym do oferty jednolitym dokumencie wstępnie potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W wariancie pierwszym, po otwarciu ofert, zamawiający dokonuje badania, a następnie oceny ofert, które nie podlegają odrzuceniu. Po dokonaniu oceny ofert zamawiający bada jednolity dokument wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Jeżeli wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona, nie złożył jednolitego dokumentu, jednolity dokument złożony wraz z ofertą zawiera błędy lub jest niekompletny, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, odpowiednio do jego złożenia lub poprawienia, chyba że oferta tego wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na jego uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.
W wariancie drugim, na podstawie art. 139 ust. 2 ustawy Pzp, wykonawca nie jest obowiązany do złożenia wraz z ofertą jednolitego dokumentu, jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania jednolitego dokumentu wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. W takim przypadku zamawiający również żąda jednolitego dokumentu tylko od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, a podstawą prawna żądania jest art. 139 ust. Jeżeli zamawiający przewidział w SWZ możliwość żądania jednolitego dokumentu wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, a wykonawca złożył jednolity dokument wraz z ofertą, zamawiający powinien zbadać taki jednolity dokument.
tags: #zamówienia #publiczne #zasada #odwrócona #definicja
